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反洗钱法起草内情:19部门参与 种种难处待破题
www.wx216.com 2006-05-08   来源:新华网   作者:
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    经过两年多“打磨”,反洗钱法草案于4月25日首次提请十届全国人大常委会第二十一次会议审议。

    在次日下午的分组审议会上,记者并未听到重大争议,不同意见涉及的大都是文字表述等细节问题。众多委员一致认为,从整体上讲,“这是一部不错的法律草案”。

    “盘问”结束后,全国人大常委会预算工作委员会法案室主任俞光远对《?t望新闻周刊》说,由预算工委组织起草的这部草案“能考虑到的都考虑到了”。

    初次过关看来似乎有些轻松。

    然而,据《?t望新闻周刊》了解到的更多信息,在提请审议之前,反洗钱法的起草过程并不容易:

    19个部门一起参与起草,它既要明确主管部门的职责分工,也要规定相关部门的协调配合。

    作为“后来者”,它既要考虑到与同样在本次常委会上进行审议的刑法修正案(六)的衔接,也要照应到既有的涉及反洗钱方面的法规、规章和机制。

    由于洗钱活动的跨国性趋势,它既要从中国国情出发,也要符合相关国际公约和国际惯例。

    凡此种种难处,都需在起草过程中一一破题。

  急需一部“骨干法”

    洗钱活动已被公认为国际公害。据国际组织和专家估计,现在全世界每年的洗钱额占世界国民生产总量的比例为2%~5%。

    至于中国的洗钱情况,全国人大常委会预算工作委员会副主任冯淑萍称之为“日渐突出”。

    尽管具体规模无法确定,但一个可资参照的数据是,自2004年4月中国人民银行成立反洗钱监测分析中心至2005年年末,该中心共对外移送可疑交易报告683份,涉及人民币1378亿元,外币10多亿美元,交易7万余笔,账户4926个。

    作为非法转移资金的活动,洗钱直接破坏的是金融秩序与经济安全。作为一种依附于毒品、黑社会性质的组织、恐怖活动、走私等严重犯罪行为的“下游犯罪”,洗钱也危害到社会稳定。

    反洗钱最有效最重要也最为基础性的手段便是法律措施。1990年,全国人大常委会制定了《关于禁毒的决定》,规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪,这可视为洗钱罪的最初形式。

    1997年修订的刑法第191条明确增设了洗钱罪条目,除毒品犯罪外,将黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪纳入洗钱犯罪的上游犯罪范围,即通过各种手段将这些犯罪所得及其收益变为表面合法的财产,都属洗钱犯罪。2001年的刑法修订案(三)再将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪,并提高了洗钱罪的法定刑。

    2003年,中国人民银行制定《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,对防控洗钱起了一定的作用。反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度、大额和可疑交易报告制度、记录保存制度据此建立,并为目前的反洗钱法草案所吸收。

    然而,“一个规定、两个办法”属于部门规章,法律级次和法律效力较低,难以对全社会形成强大的约束力。如银行法第29条和第30条明确规定了商业银行为存款人保密的原则,由于法律的效力高于规章,在银行法于2003年年底修订(规定中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的情况进行检查监督)之前,仅仅依照规章开展反洗钱调查的尴尬处境可见一斑。

    此外,“一个规定、两个办法”适用范围偏窄,仅适用于存款类金融机构,没有构建反洗钱工作协调机制,缺少对反洗钱信息中心和反洗钱国际合作等内容的规定,这些都直接影响到防控洗钱的成效。

    “由于缺乏对洗钱行为的预防监控措施,导致不能及早发现犯罪线索,影响了追查、打击洗钱犯罪及其上游犯罪和追缴上游犯罪所得。”冯淑萍在本次常委会会议上如此表示。

    有鉴于此,一部反洗钱领域尤其是防控方面的“骨干法”得到了急切的呼吁。2002年以来,连续五年,都有代表向全国人大提出尽快制定反洗钱法的议案。

    于是,2003年,十届全国人大常委会将反洗钱法正式列入了五年立法规划中。

    另据中国人民银行相关负责人表示,中国人民银行此前的规章与目前正征求意见的银行业、证券业、期货业、保险业金融机构反洗钱规定也将根据反洗钱法的最终内容而进行修改。

    “立法并不意味着能解决这一领域的所有问题,但它是有效开展这方面工作的基础和前提。”俞光远说。

  19部门参与起草

    根据全国人大立法规划的要求,2004年3月23日,正式成立了由全国人大预算工委牵头组织,由中国人民银行、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、财政部、海关总署等18个部门参加的反洗钱法起草领导小组和起草工作小组,各部门负责人组成领导小组,各部门有关法律起草人员组成工作小组,制定通过了起草工作计划,反洗钱立法工作正式启动。

    2005年,监察部也参与到起草过程中来,因此共有19个部门参与起草。俞光远称,“几乎没有哪部法律起草有这么多部门参加。”

    不难理解的是,洗钱活动的跨行业性决定了反洗钱工作的跨部门性,从而也决定了反洗钱法起草的多部门参与方式。

    俞光远表示,反洗钱工作是一项复杂而庞大的系统工程,它不仅大量地涉及金融机构,也涉及特定非金融机构,如房地产机构、贵金属交易、珠宝拍卖行、律师事务所、会计师事务所等,不仅涉及反洗钱主管部门,也涉及其他主管部门和行业监管部门,还涉及刑事侦查部门和司法部门等。因此,反洗钱法草案内容突出的原则之一便是协调配合原则。

    从起草工作小组成员的经验来看,在反洗钱法起草中,对权责分工的过程本身就有相当大的协调难度。

    “有时候权责分工并没有明确的客观标准,可能不同的部门在具体问题上有不同的看法,但最终只能采纳一种意见、定出一种方案来。”俞光远说,“涉及的部门越多,协调的困难就越大。”

    依照冯淑萍在本次常委会会议上就反洗钱法草案的说明,处理具体监管职责分工这一重要问题的一个重要途径是,“注意与现行有关法律和做法相衔接。”

    按照2003年修订后的银行法规定与目前的做法,反洗钱主管部门为中国人民银行,在2003年以前,则是由公安部负责协调。

    2002年5月,国务院批准成立了由公安部部长为召集人、16个部门参加的反洗钱工作部际联席会议。2003年5月,召集人改为中国人民银行行长。2004年6月,反洗钱工作部际联席会议成员单位扩大到23个部门。

    2004年8月27日,反洗钱工作部际联席会议第一次工作会议在京召开。是年12月31日,国务院批准了《反洗钱工作部际联席会议制度》。

    此外,金融监管部门的反洗钱协调机制也在此期间形成。2004年4月,由中国人民银行牵头,银监会、证监会、保监会和外汇管理局参加的金融监管部门反洗钱领导小组和工作小组成立。

    在既有的以部际联席会议和金融监管部门反洗钱小组为主要形式的反洗钱协调机制基础上,反洗钱法草案将其赋予了更明确的法律保障。

    草案第三条规定,国务院反洗钱行政主管部门主管全国的反洗钱行政管理工作,国务院有关部门在各自职责范围内履行反洗钱行政管理职责,各方应相互配合。并在第二章将各部门的职责作出细化规定。

    值得一提的是,在对草案的审议中,李树文等委员还提出,鉴于中国人民银行并非“行政”部门,建议草案中将“反洗钱行政主管部门”中的“行政”二字去掉。这一建议已初步成为共识。  

  上游犯罪之辩

    伴随反洗钱法起草过程的一个关注焦点是上游犯罪的范围,这一问题还与同在本次常委会会议上进行第二次审议的刑法修订案(六)的相关条款交织在一起。

    按照国际组织的规定与国际通行做法,洗钱犯罪的上游犯罪范围呈扩大趋势。以专门致力于反洗钱的金融行动特别工作组(FATF)为例,其2003年修订的《40项建议》明确提出,各国务必将有组织犯罪、贪污、逃税等20类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。

    《欧洲反洗钱公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约对此则采取概括法加列举法,即将所洗之钱规定为几乎所有重要犯罪(如规定为最高刑为4年以上的犯罪)的非法收益,此外还列举出毒品犯罪、军火交易犯罪、腐败行为的犯罪等重要上游犯罪。

    众多专家都认为,扩大上游犯罪的范围,不仅有利于更广泛地打击洗钱犯罪,也有利于更广泛地从“下游”入手发现和打击上游犯罪。

    在中国现行的刑法191条中,洗钱犯罪的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四种。鉴于强烈的呼声,在本次提请审议的修订草案中又增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪三种。

    据全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任黄太云透露,在刑法修订案(六)征求意见过程中,许多全国人大常委会委员和一些部门、地方都建议进一步扩大上游犯罪的范围。

    但除了对原草案中“金融犯罪”的含义明确为破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪外,刑法修订案(六)尚未对上游犯罪的范围作进一步扩大。

    全国人大法律委员会在本次常委会会议上对此的解释是,除了191条的规定外,刑法312条还规定,对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,都是犯罪,只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。

    不过在众多建议之下,全国人大法律委员会经与有关部门研究,建议对312条作出必要的补充修改,规定:对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,追究刑事责任。

    黄太云也称,191条中原有和新增的犯罪都是严重的犯罪,列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出之,而一般犯罪则放入了312条中。

    191条与312条的一个重要不同之处是处罚的程度,191条规定的最高刑为十年,而312规定的最高刑是七年。

    据俞光远透露,反洗钱法起草工作小组也曾向刑法修订工作小组建议扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法草案自身采取的做法则是,在列举出刑法修订案所规定的七项犯罪外,再加上“等犯罪”作为洗钱的上游犯罪。

    “等犯罪”与此前《金融机构反洗钱规定》中的“或者其他犯罪”亦有异曲同工之妙。

    “加上‘等’,就意味着只要是针对有犯罪所得的洗钱活动,都可以进行打击。”俞光远说。

    一个旨在突出地惩治严重犯罪,一个旨在广泛地防控洗钱活动,为了取得良好的预防和打击洗钱犯罪的效果,这两个法便采取如此的协调配套方式。

  国情与国际之间

    鉴于反洗钱工作的跨国性,反洗钱法草案还突出地单辟一章规定反洗钱国际合作的内容,对反洗钱信息交换和司法协助的途径和方式作了原则性规定。

    俞光远称,加强反洗钱国际合作,不仅有利于我国反洗钱工作的开展,也有利于维护我国负责任的大国形象。

    而加强反洗钱国际合作的前提条件之一,便是制定和完善反洗钱方面的法律。中国已经参与或争取参与的许多国际组织在这方面都有明确要求。

    2005年1月,反洗钱领域最著名的国际组织FATF的33个成员一致表决同意接纳中国为观察员。俞光远称,反洗钱法的制定对于中国正式加入该组织有着极为重要的意义。

    国际影响还直接地反映在反洗钱法的起草过程中。俞光远称,反洗钱法在主要内容和原则上要符合这一领域内的国际公约的基本精神或国际通行做法,在具体内容和做法上则要从中国的实际情况出发。

    这个方面的反映如:草案中只列举了7个对中国而言特别重要的上游犯罪,而非FATF建议的20个,不过加上了“等犯罪”;中国的反洗钱主管部门为中国人民银行,而在许多的国家则是财政部门或司法部门,不过在众多部门之间进行协调则是相同的。

    在起草过程中,反洗钱起草工作小组收集了大量国外有关立法资料,多次召开和参考反洗钱法国际研讨会,先后组建4个代表团赴国外进行反洗钱立法考察,这些都是研究借鉴国际反洗钱立法经验的重要举措。

    《?t望新闻周刊》还获悉,FATF于去年年底和今年年初还两次派遣评估小组对中国的反洗钱工作包括立法工作进行评估,经过反复协商与部分修改,评估小组对反洗钱法草案的主要内容总体上的态度是“基本满意”。

    “如果没有出现重大分歧,那么反洗钱法草案有望能在今年8月的十届全国人大常委会第二十三次会议上经过第三次审议后表决通过。”俞光远表示。□(文/《?t望新闻周刊》记者汤耀国)

  资料:洗钱活动主要特征与发展趋势

    所谓“洗钱”,就是指将严重犯罪的违法所得及其收益清洗为表面合法所得的行为,通俗地说,就是将“黑钱”清洗为“白钱”的犯罪行为。

    经过对国内外洗钱活动的多年研究,俞光远对其的主要特征和发展趋势归纳如下:

    主要特征:一是预谋性,洗钱往往是有预谋、有计划的犯罪活动,洗钱犯罪分子一般都是经过精心策划,不仅明知或应知是犯罪所得,而且每一步都有明确的部署、目标和报酬;二是特定性,洗钱针对的特定资金或资产,几乎全部来源于各种严重犯罪所得,如走私、贩毒、偷税骗税、贪污贿赂、金融犯罪等严重犯罪;三是隐蔽性,为了变违法所得为表面合法所得,消灭犯罪线索和证据,洗钱活动非常隐蔽;四是复杂性,为了改变犯罪所得的原有形式,消除可能成为证据的痕迹,为犯罪所得营造假象,使犯罪所得与合法所得融为一体,迫使采取的洗钱过程更为复杂化,以达到外表合法化的目的。

    发展趋势:1、严重性,洗钱活动逐步与上游犯罪相分离,与金融产品紧密结合,发展成为独立的犯罪行为,并对金融安全、经济安全和国家安全构成严重威胁;2、多样性,洗钱活动出现多种多样的方式,日益呈现出多样性,如利用投资贸易,借用金融服务,利用空壳公司,伪造商业票据,使用金融衍生工具,通过中介机构等方式洗钱;3、专业性,利用计算机等高新技术,利用金融、财务、会计、律师专业服务进行洗钱,一些专业人员如金融人员、律师、会计师、评估师等参与洗钱过程,使现代洗钱活动更具专业化;4、跨国性,随着经济全球化、资本国际化及信息技术高速发展,为洗钱活动提供快捷方便条件,洗钱活动的范围迅速扩展,日益具有跨境、跨国性质。

 

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